تأسیس شرکت تجاری خارجی از منظر اصل 81 قانون اساسی

سمیرا سلیمان زاده ٭
پاسداشت روز قانون اساسی، بهانه‌ای برای توضیح اصل 81 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در بستر ادبیات حقوقی موجود از منظر یک پژوهشگر حقوق خصوصی شد، اصلی که سال‌هاست، اذهان حقوقدانان حقوق تجارت و سرمایه‌گذاری خارجی با آن مأنوس است:
«دادن امتیاز تشکیل شرکت‌ها و مؤسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن به خارجیان مطلقاً ممنوع است.»
ظاهر این اصل که در سال 1358 تصویب شده است، متضمن ممنوعیت اعطای امتیاز در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن به خارجیان است. آنچه بیش از بقیه جلب توجه می‌نماید، مسأله تشکیل شرکت و فعالیت تجاری است.
بعد از تصویب اصل 81، یکی از مهم ترین سؤالات بخش دولتی، امکان ادامه فعالیت شرکت‌های خارجی در ایران بود. این ابهام به طور خاص از آنجا برخاسته بود که قانون عادی مقدم بر قانون اساسی، یعنی قانون راجع به ثبت شرکت‌ها مصوب 1310 در ماده 3 مقرر کرده بود: «از تاریخ اجرای این قانون  هر شرکت خارجی برای اینکه بتواند به وسیله شعبه یا نماینده به امور تجارتی یا صنعتی یا مالی در ایران مبادرت نماید باید در مملکت اصلی خود شرکت قانونی شناخته شده و در اداره  ثبت اسناد تهران به  ثبت رسیده باشد.»
آنچه از ظاهر ماده یاد شده استنباط می‌شود،  هیچ گونه منعی توسط این قانون برای تأسیس شرکت توسط خارجیان پیش‌بینی نشده است و صرفاً ضوابط فعالیت در قالب شعبه یا نمایندگی بیان گردیده است. این تفسیر لفظی، منجر به  تعارض ظاهری قانون اخیر با اصل 81 قانون اساسی می‌شود و نتیجه آن وانهادن ماده 3 قانون راجع به ثبت شرکت‌ها و عمل به اصل 81 در مقام اجرای اصل تفوق قانون اساسی بر قانون عادی است.
به نظر می‌رسد توجه به موضوع حکم در اصل 81 قانون اساسی و ماده 3 قانون ثبت شرکت‌ها، تعارض ظاهری میان این دو قانون را مرتفع می‌نماید، از این رو که تشکیل شرکت توسط خارجیان به معنای خلق ابتدایی یک شخصیت حقوقی در ایران، طبق اصل 81 قانون اساسی ممنوع است، اما تأسیس شعبه یا نمایندگی یک شرکت خارجی مجاز است.
شورای نگهبان به عنوان نهاد مفسر قانون اساسی و در مقام صیانت از آن، در نظریه تفسیری شماره 1775 مورخ 2/2/1360، درخصوص این اصل مقرر داشته است: «شرکت‌های‌ خارجی‌ که‌ با دستگاه‌های‌ دولتی‌ ایران‌ قرارداد قانونی‌ منعقد نموده‌اند می‌توانند جهت‌ انجام‌ امور قانونی‌ و فعالیت‌های‌ خود در حدود قراردادهای‌ منعقده‌ طبق‌ ماده‌ (3) قانون‌ ثبت‌ شرکت‌ها به ‌ثبت ‌شعب ‌خود در ایران ‌مبادرت ‌نمایند و این ‌امر با اصل ‌81 قانون ‌اساسی‌ مغایرتی ‌ندارد.» این تفسیر علاوه بر اینکه تفاوت موضوع دو حکم مقرر در ماده 3 قانون راجع به ثبت شرکت‌ها و اصل 81 قانون اساسی را حفظ نموده است، مانع از تفسیر لفظی ماده 3 و انزوای آن شده است، همچنین ضمن تبیین منع مقرر در اصل 81 قانون اساسی-که صرفاً تشکیل شرکت را دربر می‌گیرد-به ماده 3 قانون راجع به ثبت شرکت‌ها جانی تازه بخشیده و آن را به عنوان ضابطه فعالیت شخص حقوقی خارجی در ایران، معرفی کرده است.
گرچه تفسیر یاد شده، برای زدودن توهم تعارض بین قانون راجع به ثبت شرکت‌ها و قانون اساسی، کافی به نظر می‌رسید اما قانون‌گذار در سال 1376، مبادرت به تصویب قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت‌های خارجی نمود. در این ماده واحده آمده است: «شرکت‌های خارجی که در کشور محل ثبت  خود شرکت قانونی  شناخته می‌شوند، مشروط به عمل متقابل از سوی کشور متبوع، ‌می‌توانند در زمینه‌هایی که توسط دولت جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌شود در چارچوب قوانین و مقررات کشور به ثبت شعبه  یا نمایندگی خود ‌اقدام کنند.» ماده واحده اخیر، شرط عمل متقابل را نیز بر شروط سابق افزوده است در حالی که پیش از آن، شرکت خارجی در حدود قراردادهای منعقده خود با دولت ایران، می‌توانست به ثبت شعبه یا نمایندگی بپردازد، بی آنکه دولت متبوع خود را ملزم به رعایت این تقابل نماید. علاوه براین، رعایت قوانین و مقررات کشور و پایبندی به زمینه‌هایی که دولت جمهوری اسلامی آنها را مشخص می‌کند، به جز مفاد قرارداد طرفین، توسط طرف خارجی الزامی است.
قانون یادشده و آیین‌نامه اجرایی آن، با قانون ثبت شرکت‌ها که در سال 1310 مورد تصویب قرار گرفته بود، مغایرتی نداشت، جز اینکه بر شروط فعالیت شرکت‌های خارجی در قالب شعبه یا نمایندگی می‌افزود. اما نظام نامه اجرای قانون ثبت شرکت‌ها در ماده 5 خود که مدارک لازم برای ثبت شرکت‌های خارجی را بیان می‌نمود، همچنان این تردید را باقی گذاشته بود که آیا علیرغم اصل 81 قانون اساسی و قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت‌های خارجی مصوب 1376 می‌توان مبادرت به ثبت شرکت خارجی نمود یا خیر؟ برخی بر این باورند که چون نظام‌نامه قانون ثبت شرکت‌ها، به موجب قانون اجازه ثبت شعب یا نمایندگی شرکت‌های خارجی و  آیین‌نامه اجرایی آن نسخ نشده است و حاوی ضوابط تأسیس شرکت خارجی است، لذا این نظام نامه به قوت خود باقی و امکان ثبت شرکت خارجی در ایران وجود دارد. اما به نظر می‌رسد که نمی‌توان این نظر را پذیرفت:
- سابقه قانون‌گذاری و تغییر رویکرد نسبت به فعالیت اشخاص حقوقی خارجی در ایران نشان می‌دهد که حتی اگر باور به بقای اعتبار قانون راجع به ثبت شرکت‌ها و به تبع نظام‌نامه آن داشته باشیم، کفایت آن در شرایط بعد از تصویب اصل 81 قانون اساسی، محل تردید جدی بوده است. مؤید آن، تصویب قانون جدید و آیین‌نامه اجرایی آن در سال‌های 1376و 1378  است.
- شورای نگهبان در پاسخ به استعلام‌های دولت وقت، صرفاً به جواز ثبت شعبه اشاره نموده است و جواز تأسیس ابتدایی شرکت خارجی از نظریه شورا خروج تخصصی دارد.
-به نظر می‌رسد که قانون مؤخر یعنی قانون اجازه ثبت شعبه و نمایندگی شرکت‌های خارجی مصوب 1376 نیز در مسیر اصل 81 قانون اساسی و در مقام تأیید نظریه تفسیری شورای نگهبان تصویب شده است و فقط اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی را به شرکت‌های خارجی داده و مجوزی برای ثبت شرکت خارجی صادر نکرده است.
علاوه بر نص ماده واحده و تفسیر آن در سایه اصل 81، نظریه تفسیری شورای نگهبان، مؤید این است که وجود ماده‌ای با محتوای شکلی در نظام نامه سال 1310 نمی‌تواند دلیلی بر جواز ثبت شرکت خارجی در ایران باشد. این استدلال با تکیه بر یکی از اصول بنیادین قانون نویسی نیز تقویت می‌شود و آن عدم امکان ایجاد حق یا تکلیف توسط آیین‌نامه و انحصار ایجاد آن دو، صرفاً به موجب قانون است.
یکی از مهم‌ترین نتایج منطقی که از عدم امکان تأسیس شرکت خارجی در ایران، استنباط می‌شود، عدم امکان تبدیل تابعیت شرکت ایرانی به شرکت خارجی، در ایران است. به عبارت بهتر، اگر تبدیل تابعیت شرکت ایرانی را-حسب مورد و ورای تفاسیر متعدد پیرامون تبدیل تابعیت شرکت- بر مبنای استدلال‌های موجود در حقوق شرکت‌های تجاری مجاز بدانیم، به نظر می‌رسد که ممنوعیت اصل 81  و به تبع ماده واحده سال 1376، این جواز را با چالش جدی مواجه خواهد نمود، زیرا شخصیت حقوقی شرکتی که تابعیت خارجی تحصیل نموده است، مشمول جواز مندرج در این ماده نیست و موجود اعتباری مستقلی محسوب می‌شود که عنوان شعبه یا نمایندگی بر آن صدق نمی کند.
* رئیس امور پژوهش‌های حقوقی معاونت حقوقی رئیس جمهوری و دانش آموخته دکترای حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران